Principe du consentement
Le "consentement" est défini comme étant le fait que vous donniez librement, en pleine connaissance de cause et sans contraintes, votre accord pour que vos données fassent l’objet d’un traitement. Votre consentement est aussi spécifique, ce qui implique que votre image ne peut être utilisée pour aucune autre finalité que celle pour laquelle vous avez donné votre accord.
La notion de consentement a fortement évolué avec l’entrée en vigueur du RGPD mais il a introduit des conditions plus strictes.
Il est ainsi obligatoire que la personne donne son accord de manière claire et non-ambiguë et le responsable de traitement doit être en mesure de rapporter la preuve que le consentement a été valablement donné. Celui-ci ne doit pas nécessairement être écrit, pour autant qu’il soit certain. En d'autres termes, on peut donc également donner ou demander un consentement oral ou même implicite (par exemple, le fait qu'une personne se laisse photographier sans s'y opposer).
Toutefois, un consentement oral ou implicite pouvant difficilement se prouver, le responsable de traitement, par prudence, préfèrera recourir, par exemple, à un formulaire vous permettant de marquer officiellement votre accord écrit.
L’APD recommande un consentement écrit pour la prise ou l'utilisation d'images ciblées dans le cadre d'un cercle fermé (par exemple une école, un club sportif, une association, etc.).
Dans un cercle fermé, il faut en effet faire une distinction selon que les images sont ciblées ou non ciblées.
- La notion de "ciblée" se rapporte plutôt à une image individuelle ou à une image pour laquelle une ou plusieurs personnes sont mises en évidence, par exemple la traditionnelle photo de classe ou une photo individuelle.
- Pour des images ciblées, il est préférable de recourir à un formulaire explicitant le type de photo/vidéo prise , leur mode de diffusion et la finalité poursuivie. Ce formulaire devra également mentionner les droits des personnes concernées, tels que le droit à l'information, le droit d'accès et d'opposition.
- La notion de "non ciblée" concerne plutôt des images qui donnent une idée générale de l'ambiance, sans qu'une ou plusieurs personnes ne soient spécifiquement identifiées (par exemple, une photo de groupe de la classe lors d'une balade en forêt ou d'une activité sportive).
- Pour des images non ciblées, il suffit d'informer les personnes concernées que de telles images sont prises, pour quelle finalité et pour quelle publication.
Parce qu'il n'est pas toujours possible, dans la pratique, de demander un consentement, une anonymisation des images pourra constituer une solution dans un certain nombre de cas.
Dans un certain nombre de cas, votre consentement n'est pas requis et il est dès lors possible de prendre ou de publier des images sur la base d'autres fondements. Les exemples énumérés ci-dessous ne constituent pas une liste fermée.
Ainsi, de par le principe de proportionnalité, l'utilisation d'images peut être autorisée par une législation spécifique. Par exemple : l'utilisation d'une photo sur la carte d'identité électronique est régie par la loi du 8 août 1983 relative au Registre national et la loi caméras du 21 mars 2007 constitue à son tour la base légale pour le traitement d'images filmées par des caméras de surveillance.
Votre consentement préalable n'est pas non plus nécessaire si une image doit être utilisée pour accomplir une mission d'intérêt général. La police peut par exemple distribuer un prospectus avec la photo de l'agent de quartier dans le secteur de la commune où ce dernier opère.
Une image peut également être utilisée sans l'accord de l'intéressé si cela s'avère nécessaire pour préserver un intérêt légitime, pour autant que l'intérêt de la personne concernée (c'est à-dire de la personne photographiée ou filmée) ne prévale pas. L'apposition d'une photo sur un badge d'identification pourrait ainsi être justifiée par l'existence d'un intérêt légitime (agent représentant de l’Etat, par exemple).
Certaines données sont si délicates qu'elles ne peuvent être traitées que dans des cas très spécifiques. On peut par exemple citer la santé, les opinions politiques, les convictions philosophiques (croyant ou athée, etc.), les préférences sexuelles ou le passé judiciaire. La principale nouveauté amenée par le RGPD concerne l'interdiction explicite du traitement des "données génétiques" ainsi que des "données biométriques" permettant d'identifier une personne de manière unique, sauf exceptions légitimes.
La prise et/ou l'utilisation d'images peut également impliquer le traitement de données à caractère personnel de ce type. Il faut néanmoins préciser que toutes les informations ne sont pas en soi sensibles, mais qu'un tel caractère sensible découle du contexte et des finalités pour lesquelles les données sont traitées.
Application concrèteLa couleur de la peau d'une personne photographiée ou filmée, qu'elle soit blanche ou noire, ne peut en soi être considérée comme une donnée sensible. Cela serait néanmoins le cas si le but de la prise d'images était l'identification et le classement des personnes photographiées ou filmées selon leur couleur de peau. Autre exemple : des images dont on peut déduire des informations concernant l'état de santé d'une personne ne sont pas nécessairement des données relatives à la santé, pour autant que ces informations ne soient pas utilisées pour en déduire systématiquement l'état de santé des personnes identifiées.
Le RGPD exige de façon générale que les informations portées à la connaissance des personnes dont on traite les données soient formulées de façon claire et compréhensible. Cette exigence est encore renforcée concernant les enfants et les adolescents.
Pour les mineurs, une distinction doit être faite entre les mineurs disposant de la capacité de discernement et ceux n'en disposant pas mais aussi en fonction de la situation à laquelle le mineur est confronté.
Capacité de discernement
Un mineur ne disposant pas de la capacité de discernement est considéré « incapable par principe » et ne peut pas donner seul un consentement ; il doit donc être représenté par ses parents.
Pour un mineur disposant de la capacité de discernement, non seulement les parents, mais également le mineur lui-même doivent donner leur consentement. Cela signifie donc que les responsables de traitement offrant des services en ligne à destination d’enfants, sont tenus de procéder à une double identification. D’une part, celle de l’enfant. D’autre part, celle de la personne qui détient l’autorité parentale sur ce dernier.
Si le mineur est défini par le Code Civil comme étant la personne qui n’a pas encore l’âge de 18 ans accomplis, l'on admet de façon générale une gradation dans la protection du mineur, qui se trouve renforcée dans les premières années, pour s’atténuer lorsque le mineur approche de l’âge de 18 ans. Certains aspects de la protection s’atténuent ainsi entre 13 et 16 ans. C’est pourquoi, en fonction des faits et des circonstances, le mineur sera tantôt déclaré capable de discernement, tantôt incapable de donner son consentement.
Attention au fait que certains adultes peuvent également être déclarés incapables (temporaires ou définitifs) de consentir. Dans ce cas, c’est au représentant légal qu’il appartient de donner son consentement au lieu et à la place de la personne déclarée incapable.
Services de la société de l’information
La protection des mineurs est limitée aux traitements de données fondés sur le consentement d’un enfant lors de l’utilisation d’un service de la société de l’information proposé directement à cet enfant. Selon la directive européenne relative aux services de la société de l’information, toute activité économique fournie pour partie en ligne peut être visée par la notion de service de la société de l’information.
Autrement dit, sont qualifiées de prestataires de services de la société de l’information, les sociétés qui proposent en ligne des produits en vente, des jeux vidéo, des réseaux sociaux ou encore des services de messagerie ou de streaming.
Selon le RGPD, un enfant est une personne âgée de moins de 16 ans mais le Règlement a laissé la possibilité aux états membres de descendre la limite d’âge à 13 ans ; c’est la limite également fixée par la loi belge. Cela signifie donc qu’
- au-dessus de 13 ans l’enfant est réputé avoir la capacité de discernement suffisante que pour consentir -ou non- seul à une utilisation de ses données à caractère personnel.
- en dessous de 13 ans, le consentement ne peut pas être obtenu sans l’accord d’un parent ou représentant légal.
Droit à l’oubli
Même si un des parents a autorisé le traitement des données concernant un service de la société de l’information, le choix n’est pas définitif.
Le parent ou l’enfant pourra en effet retirer ce consentement à tout moment et demander l’effacement de toutes les données collectées par le passé.
Droit à l’image
Lorsque la diffusion des images concerne des mineurs, il s’agit d’obtenir leur consentement préalable, ainsi que celui des parents lorsque l’enfant n’a pas atteint l’âge de discernement. En ce qui concerne le droit à l’image, l’âge de discernement est fixé à 14 ans.
Si le mineur n’a pas la capacité de discernement, ce sont ses parents, responsables de l’autorité parentale qui exerceront son droit à l’image. Les parents doivent ainsi donner leur accord pour que leur enfant soit pris en image et que celle-ci soit diffusée (il s’agit de deux consentements différents). Concrètement, les parents ne doivent pas demander l’avis de leur enfant pour le prendre en photo et ensuite la publier sur Facebook. Ils peuvent le faire librement. Néanmoins, le devoir parental impose aux parents de tenir compte de l’intérêt de l’enfant lorsqu’ils publient des clichés de l’enfant (et donc éviter la publication d’images dégradantes ou humiliantes).
Et qu’en est-il si les parents sont séparés ?
Lorsque les parents ne vivent plus ensemble, la diffusion de clichés de leur enfant sur les médias sociaux peut poser problème.
La séparation ou le divorce des parents n’ayant pas d’influence sur l’autorité parentale, ils continuent à l’exercer conjointement.
Cependant, juridiquement, un parent doit obtenir l’accord de l’autre parent pour prendre leur enfant en photo et la diffuser. Etant donné la situation parfois délicate, il est essentiel que les parents définissent un cadre commun pour le droit à l’image de leur enfant (que peut-on faire ou pas ?...)